19
Mrz

Ausgangslage

Viele Restaurant- und Barbetriebe greifen an den Wochenenden jeweils auf Aushilfsarbeitskräfte zurück. Aufgrund der behördlich verordneten Schliessung der Restaurant-, Bar- und Diskothekbetriebe (Art. 6 Abs. 2 lit. b und c der COVID-19-Verordnung 2 ) fehlt es diesen Betrieben nun an Einkommen.

Im vorliegenden Fall ist der Betrieb so organisiert, dass er über einen Pool (Whatsapp-Gruppe) von möglichen Mitarbeitern verfügt. Dort platziert er eine Einfrage, auf welche sich die Mitarbeitenden melden können. Der Betrieb teilt die Mitarbeitenden danach ein. Es stellt sich nun die Frage, ob alle Mitarbeitenden im Pool für die kommenden Monate einen Lohnanspruch haben, obwohl sie nicht arbeiten werden.

Arbeit auf Abruf (Teilzeitarbeit)

Um die aufgeworfene Frage beantworten zu können, ist vorab das Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Beim dargestellten Sachverhalt handelt es sich um Arbeit auf Abruf . Arbeit auf Abruf ist eine Form der Teilzeitarbeit. Man unterscheidet dabei zwischen der echten Arbeit auf Abruf und der unechten Arbeit auf Abruf.

Bei der echten Arbeit auf Abruf steht dem Arbeitgeber das Recht zu, den Arbeitnehmer für einen von ihm bestimmten Einsatz in Anspruch zu nehmen, ohne dass sich der Arbeitnehmer dieser Weisung des Arbeitgebers widersetzen kann. Man spricht hier auch von der sogenannten Abrufpflicht. Gemäss dem Bundesgericht ist diese Art von kapazitätsorientierter Arbeitsleistung zulässig (BGE 124 III 250). Der Arbeitnehmer hat im Rahmen der echten Arbeit auf Abruf Anspruch auf Lohnfortzahlung gemäss Art.  324 OR. Ausserdem ist dem Arbeitnehmer im Rahmen einer Kündigung während der Kündigungsfrist die vorher durchschnittlich geleistete Arbeit zuzuweisen, oder, sollte der Arbeitgeber auf den Einsatz des Arbeitnehmers verzichten, den entsprechenden Lohn zu bezahlen (BGE 125 III 65). Dieser Lohn berechnet sich gestützt auf der Grundlage eines Durchschnittslohnes während einer angemessenen Zeitspanne.

Unechte Arbeit auf Abruf wird auch als eine Form von Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit bezeichnet. Bei dieser Arbeit steht es dem Arbeitnehmer frei, die Angebote des Arbeitgebers anzunehmen. Den Arbeitnehmer trifft also mit anderen Worten keine Abrufpflicht, ihm kommt vielmehr ein Ablehnungsrecht zu. Dieser Anstellung liegt in der Regel ein Rahmenvertrag über die Arbeitsbedingungen zugrunde. Vor der konkreten Einsatzvereinbarung stellt dieser noch keinen Arbeitsvertrag dar, da sich der Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet hat. Vielmehr kommt ein Einsatz erst durch gegenseitige Vereinbarung im Einzelfall zustande. Auch bei der unechten Arbeit auf Abruf stellt sich die Frage nach der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Dazu liegt kein höchstrichterlicher Entscheid vor. Im Einklang mit der herrschenden Lehre und Praxis ist aber dem Ansatz zu folgen, dass bei unechter Arbeit auf Abruf kein solcher Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht. Zudem besteht auch im Falle einer Kündigung kein Anspruch auf Zuweisung des durchschnittlichen Arbeitsaufkommens während der Kündigungsfrist. Da der Arbeitgeber bei der unechten Arbeit auf Abruf ein gewisses Risiko trägt, nämlich, dass der Arbeitnehmer nicht erscheint, muss diametral gelten, dass der Arbeitnehmer auf der anderen Seite kein Anspruch auf die Zuweisung von Einsätzen und damit auch keine Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Dies würde ansonsten zu einem nicht zu rechtfertigenden Ungleichgewicht der Interessen führen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Arbeit zuweisen, dieser die Arbeit aber nicht annehmen muss.

Keine Lohnfortzahlungspflicht

Vorliegend handelt es sich bei den Arbeitsverhältnissen um unechte Arbeit auf Abruf.  Die Arbeitnehmer können einen Ablehnungsanspruch geltend machen und die Einsätze kommen nur dann zustande, wenn der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Infolgedessen besteht keine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeber. Obwohl die Arbeitnehmer auch keinen Anspruch auf gleichbleibendes Arbeitsaufkommen respektive Lohn während der Kündigungsfrist geltend machen können, empfiehlt es sich, aktuell von einer Kündigung der Arbeitsverhältnisse abzusehen. Zu empfehlen ist vielmehr eine Mitteilung an die Arbeitnehmenden, dass wegen der ausserordentlichen Lage aufgrund des Corona Virus momentan keine Arbeit zugeteilt werden kann.

Bei Fragen helfen Ihnen unsere Spezialisten im Arbeitsrecht gerne weiter.

Rechtsanwalt Dominik Probst

Dominik Probst ist Rechtsanwalt bei SLP Rechtsanwälte und Notariat in Aarau und Olten. Er berät primär Unternehmen sowie Privatpersonen im Bereich des Unternehmens­ und Vertragsrechts.

– RA Dominik Probst